Exécution / Modification des marchés publics

Une ordonnance du 26 juin 2014 étend aux collectivités territoriales l’obligation d’accepter des factures dématérialisées, au plus tard à la date du 1er janvier 2017. A cette date, l’Etat devra avoir mis en place une solution mutualisée, le « portail de facturation », permettant le dépôt, la réception et la transmission des factures sous forme électronique.
L’obligation, pour les titulaires des marchés publics, de transmettre aux acheteurs publics leur facture sous forme électronique entrera progressivement en vigueur selon la taille des entreprises : à partir du 1er janvier 2017 pour les grandes entreprises et les entreprises publiques, et jusqu’au 1er janvier 2020 pour les microentreprises (voir calendrier).

« Le II de l’article 2 du décret du 29 mars 2013 précise que « la date de réception de la demande de paiement ne peut faire l’objet d’un accord contractuel entre le pouvoir adjudicateur et son créancier ». En conséquence, il est interdit aux acheteurs qui entrent dans le champ d’application de ces textes, soit les pouvoirs adjudicateurs, y compris lorsqu’ils agissent en qualité d’entité adjudicatrice, d’utiliser un critère d’attribution des offres relatif à la « la souplesse dans les modalités de facturation »

« Le pourcentage de 10 ou 15 % [prévu à l’article 139 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 sur les marchés publics, relatif aux modifications des contrats] s’apprécie au regard du montant initial du marché public après application, le cas échéant, de la clause de variation des prix. Ainsi, lorsqu’une clause de variation a augmenté de 4 % le prix initial du marché public, la valeur de la modification est calculée à partir du prix initial augmenté de 4 %. Cette logique de calcul se justifie par la nécessité de prendre en compte la réalité financière d’un marché public à l’instant où la modification est envisagée. »

La Cour administrative d’appel de Nantes rappelle que « l’indemnisation des sujétions imprévues n’est possible que si les difficultés rencontrées dans l’exécution du contrat présentent un caractère à la fois exceptionnel, imprévisible et extérieur aux parties et, pour les marchés à forfait, si ces difficultés ont eu en outre pour effet de bouleverser l’économie générale du contrat ». Cela implique que le titulaire d’un marché à prix forfaitaire n’est pas fondé à demander l’actualisation du coût des travaux en raison de sujétions techniques, dès lors qu’il n’a pas effectué les démarches nécessaires pour éviter l’apparition de ces sujétions.

En l’espèce, la réalisation des travaux, consistant dans le creusement d’un tunnel pour évacuer les eaux usées traitées d’une station d’épuration vers la mer, avait révélé l’existence d’une nature de sous-sol différente de celle envisagée et indiquée au sein de l’étude de sous-sol communiquée par le maître d’ouvrage, engendrant ainsi des surcoûts pour le groupement titulaire du marché. Le juge estime que « la rencontre d’une géologie différente de celle envisagée est exclusivement imputable au groupement requérant qui, averti de l’incertitude relative à la nature du sous-sol par les résultats de l’étude portée à la connaissance des candidats à l’appel d’offres, d’autant plus forte que le tunnel qu’il prévoyait de creuser était d’une longueur de 623 mètres et non de 170 mètres seulement, n’a ni demandé au maître d’ouvrage la réalisation d’une étude complémentaire du sous-sol ni envisagé de s’assurer par lui-même de la nature des sols alors qu’une telle obligation lui incombait, en sa qualité de constructeur ; qu’ainsi, les surcoûts résultant de la rencontre d’argile à partir du point métrique 167, laquelle n’était ni imprévisible ni extérieure aux parties, ne sont pas indemnisables au titre des sujétions imprévues ».

Le recours à un protocole transactionnel peut permettre d’éteindre tout litige déjà né ou à naître durant l’exécution d’un marché public.

Une commune peut ainsi « conclu[re] une transaction avec un entrepreneur qui s’engage à réparer les désordres constatés sur les ouvrages qu’il a construits en vertu d’un marché public de travaux, [en échange de la renonciation de la commune à exercer] l’action en responsabilité […] contre l’entrepreneur pour mauvaise exécution des travaux ». « La transaction est définie par l’article 2044 du code civil comme un contrat écrit par lequel les parties décident de clore une contestation née ou préviennent une contestation à naître. Son objet doit être licite et elle doit résulter de concessions réciproques consenties par les parties. Ces concessions peuvent consister dans le renoncement de l’une des parties à saisir le juge ou dans l’abandon d’une instance en cours en contrepartie de l’engagement pris par l’autre partie de réparer son préjudice (ex. : C. E. 30 octobre 1974 « Commune de Saint-Pierre-les-Bois c/Sieur Gohin », Rec. p. 525 ; 28 janvier 1994 « Société Raymond Camus et Compagnie », req. n° 49518). »