Le Conseil d’État a rendu le 26 mai 2026 (CE, 26 mai 2026, Min. de l’Intérieur c/ Cne de Congrier, n° 495221) une décision très attendue par les acteurs publics intervenant dans le domaine de la production d’EnR au sujet de la capacité des communes et de leurs groupements à prendre des participations au capital de sociétés de production d’EnR.
Par cette décision, le Conseil d’État a consacré contre toute attente l’existence d’une compétence autonome relative au soutien économique, sous la forme d’une prise de participation au capital, à des sociétés commerciales dont l’objet social est la production d’énergies renouvelables fondée sur l’article L. 2253-1 du code général des collectivités territoriales et a précisé les conséquences qui en découlent.
Le sens et la portée de la solution retenue, qui dépasse le cadre du seul litige dont le Conseil d’Etat était saisi, doivent être précisément appréhendés par les porteurs de projets d’EnR à gouvernance locale (I) dès lors qu’elle s’articule particulièrement mal avec le droit de l’énergie et le contexte global de l’interventionnisme public dans le domaine énergétique (II).
I.- La portée de la décision du Conseil d’État sur les projets EnR à gouvernance locale
- L’identification par le juge d’une compétence autonome en matière de prise de participation
Par cette décision, le Conseil d’État consacre une compétence communale fondée sur l’article L. 2253-1 du code général des collectivités territoriales (CGCT) consistant en « un soutien économique, sous la forme d’une prise de participation au capital, à des sociétés commerciales dont l’objet social est la production d’énergies renouvelables par des installations situées sur leur territoire ou sur celui d’une commune limitrophe. »
Cette compétence, précise le Conseil d’État, est distincte de celle prévue par l’article L. 2224-32 du CGCT « consistant en l’aménagement ou l’exploitation par la commune elle-même ou pour son compte de certaines installations de production d’énergie sur son territoire ».
Il est fondamental de souligner que le Conseil d’État définit ces deux activités distinctes et les qualifie explicitement de compétence après avoir cité in extenso les dispositions législatives visées et avant même d’en venir aux circonstances de l’espèce et à l’analyse des statuts du syndicat concerné.
En procédant ainsi, le Conseil d’État a entendu conférer à cette qualification de compétence une portée générale, transcendant les dispositions statutaires localement applicables et les éventuelles autres qualifications juridiques qui pourraient avoir été retenues.
Désormais, en l’état de cette décision du Conseil d’État, il faut donc considérer que la prise de participation dans des sociétés de production d’EnR sur le fondement de l’article L. 2253-1 du CGCT, c’est-à-dire dans des sociétés détenues minoritairement par des collectivités locales, constitue une compétence en tant que telle, au même titre que les autres compétences exercées par les communes et leurs groupements, dont la compétence d’autorité organisatrice de la distribution d’électricité par exemple.
Or, cette qualification est particulièrement surprenante et s’accommode mal avec la notion de compétence telle qu’elle est habituellement entendue.
Certes, il n’existe pas de définition textuelle de la notion de compétence et il est toujours délicat de tenter d’apporter une telle définition. Pour autant, la prise de participation au capital de sociétés (quel qu’en soit l’objet) ou encore le soutien financier tel le versement d’une subvention sont communément considérés pour les communes et leurs groupements[1] comme une modalité d’intervention et d’exercice d’une compétence et non comme une compétence à part entière. Un parallèle peut être fait avec les sociétés d’économie mixte et des sociétés publiques locales : prendre des participations au capital de ce type de sociétés ne constitue pas une compétence, mais bien une faculté d’action devant elle-même s’appuyer sur une compétence détenue par l’actionnaire public et dans le champ de laquelle l’objet de la société s’inscrit.
Le périmètre matériel de la compétence ainsi consacré par le Conseil d’État est donc particulièrement circonscrit et inhabituel.
Son périmètre géographique interroge également. En effet, l’article L. 2253-1 du CGCT autorise la prise de participation au capital de sociétés portant des projets situés sur le territoire de la commune ou du groupement et sur les territoires limitrophes. Par conséquent, la compétence ainsi définie par le Conseil d’État présente la particularité de pouvoir, par principe, être exercée en dehors des limites du territoire de la collectivité actionnaire, à rebours de ce qui prévaut normalement.
Enfin, on peut relever, s’agissant de l’article L. 2224-32 du CGCT portant sur la production d’EnR, que l’arrêt du 26 mai 2026 entérine la vision défendue jusqu’alors par l’État (notamment à travers des réponses ministérielles et des contrôles de légalité) et les chambres régionales des comptes consistant à qualifier de compétence la production d’énergie renouvelable.
Il faut donc distinguer, selon le Conseil d’État, la compétence de production d’EnR, qui permet de prendre des parts majoritaires dans des sociétés d’économie mixte (SEM) de production d’EnR, de la compétence de prise de participation minoritaire dans des sociétés de production d’EnR.
- Les conséquences tirées par le Conseil d’État de cette qualification
Au-delà de la qualification de compétence, ce sont les conséquences que tire le Conseil d’État de cette qualification qu’il convient de bien mesurer.
Rappelons que la notion de compétence emporte l’application du principe de spécialité et de son corollaire, le principe d’exclusivité, dont il résulte respectivement :
- qu’une personne publique ne peut par principe exercer que les compétences dont elle est dotée (pour les groupements il s’agit des compétences mentionnées dans leurs statuts et qui leur ont été transférées[2]),
- et que, dès lors qu’une personne publique transfère une compétence à un groupement, cette personne publique est dessaisie de toute possibilité d’intervention financière ou opérationnelle dans le champ de la compétence transférée[3].
Ces principes sont clairs, bien établis et indiscutables.
Dans sa décision du 26 mai 2026, puisque le Conseil d’État estime que l’article L. 2253-1 du CGCT consacre une compétence, il en déduit – de manière cohérente au regard du principe de spécialité – que son transfert par une commune « implique qu’elle ne peut plus exercer elle-même cette compétence ».
Toutefois, l’application du principe de spécialité par le Conseil d’État à la situation de la commune et du syndicat concernés par le différend s’avère particulièrement extensive et critiquable.
En effet, dans les statuts du syndicat d’énergie en cause, la possibilité de prendre des participations au capital de sociétés figurait parmi les activités « complémentaires[4] » se rattachant aux compétences du syndicat, lequel était ainsi « autorisé à prendre des participations dans des sociétés commerciales » dans les conditions légales et réglementaires habituelles.
Or, le Conseil d’État estime que la rédaction des statuts du syndicat a eu pour effet de transférer à ce dernier la compétence détenue par la commune et de déposséder celle-ci de sa compétence en la matière.
Il sera souligné que cette rédaction et ce positionnement au sein des statuts parmi les activités complémentaires, constituent une pratique courante, pour ne pas dire systématique, chez les syndicats en général, et chez les syndicats d’énergie en particulier.
Il est également primordial de préciser qu’en l’espèce, la commune concernée n’avait jamais délibéré pour solliciter le transfert de cette compétence (et pour cause puisque cette faculté était envisagée comme une simple faculté d’intervention).
Autrement dit, alors même que l’intention du syndicat n’était vraisemblablement pas d’exercer cette activité comme une compétence et alors même que la commune n’avait jamais exprimé son souhait de se dessaisir au profit du syndicat, le Conseil d’État estime que seul le syndicat est compétent.
Ce raisonnement revient en outre à nier toute possibilité de fonctionnement « à la carte » en la matière, puisque la commune est considérée comme ayant transféré sa compétence par la simple mention de cette faculté dans les statuts, sans aucune manifestation explicite de sa part.
L’arrêt du Conseil d’État implique donc que toute mention dans des statuts d’un syndicat d’énergie (comme de tout établissement public de coopération intercommunale) de la prise de participation au capital de société au visa de l’article L. 2253-1 du CGCT, même parmi des dispositions autres que celles définissant les compétences, et même en l’absence de toute délibération exprimant une volonté de transfert, suffit à dessaisir les communes au profit du syndicat.
Au total, concrètement, en application de la décision du 26 mai 2026, il n’est plus possible d’envisager, au sein d’une société portant un projet de production d’EnR créée sur le fondement de l’article L. 2253-1 du CGCT, une participation capitalistique concomitante des communes, des établissements publics de coopération intercommunale et des syndicats d’énergie. Cette solution s’appliquera aux projets futurs mais également à toutes les sociétés existantes dont les questions de détention de capital seraient réinterrogées à l’occasion d’augmentation ou de cession de capital.
Cette décision constitue ainsi un vrai frein à la transition énergétique et semble difficilement conciliable avec la législation applicable au secteur de l’énergie et notre politique énergétique nationale.
II.- Une décision qui constitue un frein à la transition énergétique des territoires
- Le soutien aux énergies renouvelables, une intervention économique répondant à un intérêt public local
Le soutien aux énergies renouvelables tel qu’il est défini au troisième alinéa de l’article L. 2253-1 du CGCT consiste à financer un projet privé pour satisfaire un intérêt public local. Ce soutien relève non pas d’une compétence en tant que telle mais du champ des interventions en matière économique et sociale qui est très précisément la formulation du titre du CGCT sous lequel l’article L. 2253-1 figure.
L’ensemble des collectivités et de leurs groupements est habilité à poursuivre l’intérêt public local que constitue le soutien aux énergies renouvelables. C’est ce que confirme explicitement l’article L. 100-2 du code de l’énergie aux termes duquel les collectivités contribuent à la politique énergétique nationale et notamment à « [d]iversifier les sources d’approvisionnement énergétique, réduire le recours aux énergies fossiles, diversifier de manière équilibrée les sources de production d’énergie et augmenter la part des énergies renouvelables dans la consommation d’énergie finale ».
La Cour de cassation a, dans ce sens, jugé que la mise à disposition, par l’effet d’un bail emphytéotique, d’une centrale hydroélectrique, en vue de la production et de la vente d’électricité à un fournisseur d’énergie, en ce qu’elle favorise la diversification des sources d’énergie et participe au développement des énergies renouvelables, constitue une opération d’intérêt général relevant de la compétence générale de la commune et dont elle ne peut nullement être dessaisie[5].
De même, la PPE 3[6] souligne l’importance de mobiliser l’ensemble des parties prenantes, dont les collectivités, pour financer la transition énergétique et consacre un chapitre entier au rôle des collectivités territoriales.
Cette politique énergétique nationale s’inscrit pleinement dans les grandes lignes définies par le droit de l’Union ; la directive RED II souligne ainsi le rôle essentiel que doivent jouer les autorités locales dans le développement des énergies renouvelables, au travers notamment des communautés d’énergie[7] et impose aux États membres de lever tout obstacle qui, dans la législation ou la réglementation nationale, viendrait freiner le développement de projets à gouvernance locale. On peut craindre que la solution retenue par le Conseil d’État constitue un tel obstacle.
2. Une clarification par la loi devenue nécessaire
L’interprétation que le Conseil d’État retient des dispositions de l’article L. 2253-1 du CGCT rend nécessaire une clarification par le législateur afin de réconcilier le droit des collectivités territoriales avec le droit de l’énergie. Dans un contexte de restriction des dispositifs de soutien public, il est indispensable de pouvoir continuer à mobiliser l’ensemble des acteurs publics locaux pour financer les projets d’énergie renouvelable et en renforcer l’acceptabilité. Sans ce levier, la transition énergétique des territoires sera difficile à mettre en œuvre.
A notre sens, cette clarification devra porter sur deux points :
- confirmer que la prise de participation des collectivités et de leurs groupements dans les sociétés de production d’énergie renouvelable implantées sur leur territoire ou sur un territoire limitrophe n’est pas conditionné par l’exercice d’une compétence en matière de production d’énergie renouvelable et
- préciser que le soutien aux énergies renouvelables constitue une intervention économique ne relevant pas d’un domaine faisant l’objet d’un transfert de compétences.
S’agissant du premier point, il convient de rappeler que dans le cadre de l’affaire qui est commentée, la préfecture avait considéré qu’une commune ne pouvait valablement prendre une participation dans une société de production d’énergie renouvelable dès lors qu’elle avait transféré à un syndicat d’énergie la compétence en matière de production d’énergie renouvelable définie à l’article L. 2224-32 du CGCT.
Même si cette lecture avait été écartée par la Cour administrative d’appel de Nantes[8] ainsi que par le Conseil d’État qui a reconnu l’autonomie de l’article L. 2253-1 par rapport à l’exercice de la compétence visée à l’article L. 2224-32, il nous paraît utile de le rappeler explicitement dans la loi. Autrement dit, il doit être clairement reconnu que les conditions applicables aux prises de participation des collectivités et de leurs groupements dans les sociétés de production d’énergie renouvelable sont exclusivement celles expressément définies à l’article L. 2253-1 du CGCT sans qu’il soit nécessaire d’en ajouter d’autres de manière implicite.
Le second point vise à souligner que l’habilitation prévue au troisième alinéa de l’article L. 2253-1 du CGCT constitue une simple dérogation à l’interdiction faite aux collectivités de prendre des parts dans des sociétés commerciales et qu’une telle attribution ne saurait constituer en elle-même une compétence pouvant donner lieu à dessaisissement d’une collectivité ou d’un groupement de collectivités au profit d’un autre.
La FNCCR portera une proposition en ce sens dans le cadre des travaux relatifs au projet de loi portant simplification des normes applicables aux collectivités. Et dans cette attente, il est important de mesurer pour chaque projet, en fonction de son actionnariat, l’impact que cette décision est susceptible d’avoir. Le cabinet Seban et la FNCCR restent bien sûr pleinement mobilisés.
Contacts FNCCR : Cécile Fontaine et Flavien Loustau
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Contacts Seban Avocats : Marie-Hélène Pachen Lefèvre et Marianne Hauton
[1] La situation des régions est à ce titre à distinguer puisque l’attribution d’aides financières fait explicitement partie de leurs attributions (art. L. 4211-1 du CGCT).
[2] CE avis du 7 juillet 1994, EDCE 1994, n°46, p.409 ; s’agissant plus particulièrement d’une structure intercommunale, CE 23 octobre 1985, Commune de Blaye les Mines, Rec. p. 297.
[3] CE, 16 octobre 1970, Commune de Saint Vallier, n° 71536; CE 14 janvier 1998, Communauté urbaine de Cherbourg, n°161661.
[4] La terminologie d’activités « accessoires » est également usuellement employée en pratique
[5] Cass. 3e civ., 15 juin 2023, n° 2122.816
[6] Décret n° 2026-76 du 12 février 2026 relatif à la programmation pluriannuelle de l’énergie
[7] Directive (UE) 2018/2001, 11 déc. 2018, relative à la promotion de l’utilisation de l’énergie produite à partir de sources renouvelables préambule63
[8] CAA Nantes, 19 avril 2024, n°23NT01257.